«L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva,
dev’essere interpretato nel senso che:
esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.»
In questi termini si è pronunciata la Corte di Giustizia UE, II, con sentenza 5 febbraio 2026, nella causa C‑810/24, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato, con ordinanza del 25 novembre 2024, nel procedimento Urban Vision SpA contro Comune di Milano, Digital Vox Srl, nei confronti di VOX Communication Srl, cassando la norma (art. 183) del precedente codice dei contratti pubblici (dlgs 50/2016) che riconosceva al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consentiva, nell’ipotesi in cui il contratto non gli fosse stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, alle condizioni innanzi illustrate.
Sotto il profilo motivazionale, la Corte ha osservato che il diritto di prelazione consente innegabilmente al promotore di modificare la sua offerta dopo il suo deposito, il che è vietato dal principio della parità di trattamento. Ciò vale a maggior ragione in quanto il diritto di prelazione può produrre effetti non favorevoli alla concorrenza, bensì, al contrario, anticoncorrenziali. Pertanto, il diritto di prelazione riconosciuto al promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva».
La Corte ha altresì sottolineato che nessuna delle disposizioni di detta direttiva può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato all’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione. Infatti, come enunciato dal considerando 68 della predetta direttiva 2014/23, l’ampia flessibilità di cui dispone un’amministrazione aggiudicatrice nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario rimane subordinata all’«osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento», il che presuppone di «prevedere garanzie minime per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione (…) per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati.
Il governo italiano si trova dunque oggi di fronte alla necessità ed urgenza di adeguare alla suddetta sentenza l’art. 193 del nuovo codice dei contratti pubblici (Dlgs n. 36/2023) posto che tale norma, come l’art. 183 del vecchio codice, dispone che se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario.
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